¿Cómo aparece un socio extraño?
¿Cómo se limita la transmisión de participaciones en el capital?
¿Qué restricciones se aplican en las sociedades anónimas?
¿Se puede establecer una prohibición absoluta?
¿Puede la sociedad autorizar la transmisión?
¿Qué es el derecho de adquisición preferente?
¿Cuales son los requisitos legales del derecho de adquisición preferente?
¿Se puede excluir al cónyuge divorciado?
¿Que limitaciones se aplican en las SL?
¿Se puede abrir o cerrar más una SL?
El conseguir dar un carácter más o menos cerrado a las sociedades mercantiles es una de las más importantes utilidades que nos ofrecen los estatutos sociales.
Vamos a suponer que se encuentra usted en el caso, cada vez más frecuente, de que lleva un negocio familiar con sus hijos o con sus hermanos a través de una sociedad. Muchas veces, en este tipo de sociedad existe una vinculación muy íntima con las personas que la forman, que se dedican directamente a la llevanza y administración de los asuntos sociales. Puede ser el caso de un comercio o una pequeña o mediana empresa de cualquier tipo.
La prosperidad de los negocios de la sociedad suele entonces depender de que se mantenga esta cohesión entre los socios, basada en vínculos familiares. La introducción de nuevos socios, adquirientes de parte del capital, que podrían tener una actitud hostil hacia los demás socios originarios, puede suponer una auténtica catástrofe.
¿Cómo aparece un socio extraño?
Puede estar usted inconscientemente tranquilo ante esta posibilidad, creyendo que sus familiares no le van a hacer la faena de vender a un extraño sus participaciones en la sociedad. Pero hay que tener en cuenta que el abanico de posibles causas de la transmisión es muy amplio.
Alguno de los socios podría entrar por cualquier causa en una situación económicamente difícil que le obligase a vender su parte. O incluso ver judicialmente embargadas y subastadas sus acciones o participaciones. O podría ser que inesperadamente falleciera cualquier socio y resultase ser heredero cualquier persona que no congeniase con los demás, como el cónyuge viudo. Incluso si resultan ser herederos hijos menores, puede haber dificultades cuando la administración de los bienes de éstos va a estar en manos del viudo.
Pero los medios por los que puedan introducirse elementos extraños pueden ser aún más insospechados. Imagine que las acciones tienen carácter ganancial y que el socio se divorcia. En la liquidación de la sociedad de gananciales, podrían ser adjudicadas las acciones o participaciones sociales al ex cónyuge y encontrarse todos con el problema.
¿Cómo se limita la transmisión?
La posibilidad de evitar todas estas situaciones a través de pactos estatutarios limitativos de la transmisibilidad puede interesar por cualquier causa y no sólo en pequeñas sociedades familiares, sino en cualquier otro tipo de sociedad. Vamos a tratar de analizar estos medios en este capítulo.
Tenemos que diferenciar el régimen posible para las sociedades anónimas y para las sociedades limitadas, teniendo en cuenta, para estas últimas, los cambios que ha establecido la nueva ley.
La sociedad anónima está concebida, como veíamos en el fascículo correspondiente, como sociedad capitalista pura, en la que, por lo tanto, tiene escasa importancia en su desenvolvimiento quiénes sean los socios titulares del capital.
En el régimen legal, a falta de especiales previsiones estatutarias, y respondiendo a estos principios, no existen restricciones a la libre transmisibilidad de las acciones.
Pero hay que tener en cuenta que muchas anónimas, con un capital de a partir de sólo diez millones, en realidad son auténticas sociedades familiares en las que interesa evitar la introducción de elementos extraños. Este interés puede existir también en sociedades medianas o grandes, por cualquier motivo.
Atendiendo a ello, permite la ley reguladora de este tipo de sociedades el establecimiento en los estatutos de cláusulas limitativas de la libre disponibilidad de las acciones, aunque con determinadas restricciones, que vamos a tratar a continuación.
Diferente es el caso de las sociedades limitadas, de matiz personalista, en las que ya de por sí la ley establece mecanismos destinados a protegerla de la introducción de personas extrañas en principio a ella e indeseadas por los demás socios. Esta restricción legal no puede eliminarse estatutariamente, ya que ello iría contra la propia naturaleza de la sociedad.
Se pueden sin embargo extender estas restricciones o incluso modalizarlas a través de los estatutos. También lo analizaremos, siempre con el sentido práctico que quiere inspirar estos capítulos.
¿Qué restricciones se aplican en las sociedades anónimas?
Son válidas las restricciones respecto de la sociedad sólo si están establecidas en los estatutos, dado que se considera necesaria su publicidad a través del Registro Mercantil. Y, además, solamente se admiten respecto de las acciones nominativas, pues la restricción no compaginaría bien en las acciones al portador, dado que su transmisibilidad está muy facilitada.
Ha de determinarse estatutariamente a qué acciones se refiere. Es decir, la restricción no ha de afectar necesariamente a todas las acciones de la sociedad, sino que puede limitarse a algunas de ellas, que constituirían una "clase" diferenciada. Esto puede ser de utilidad, por ejemplo, cuando se desea la introducción de determinado socio a través de una ampliación de capital y asegurarse la permanencia del mismo, pero sin perder por ello los demás toda su libre disponibilidad de las acciones.
En cuanto a las clases, distinguiremos entre las limitaciones consistentes en la prohibición absoluta de disponer temporalmente, las que consisten en exigir el consentimiento de la sociedad para dar validez a la disposición respecto de la misma, y las de atribución de un derecho de adquisición preferente. Y dentro de cada clase, cuando sea posible, diferenciaremos las referidas a las transmisiones voluntarias entre personas vivas, las mas interesantes a los efectos de ésta exposición, y las relativas a transmisiones "mortis causa" y forzosas, es decir, las no voluntarias.
¿Se puede establecer una prohibición absoluta?
Las restricciones que suponen una prohibición absoluta de disponer son poco frecuentes en la práctica. El Reglamento de Registro Mercantil sólo las admite por un plazo no superior a dos años.
Pueden tener interés si se pretende tener absoluta seguridad de la vinculación de algún accionista, o de todos ellos, a la sociedad, durante un tiempo limitado. El plazo, entendemos, debe contarse desde la inscripción de la sociedad, ya que antes no permite la ley la transmisión de las acciones.
Cabe plantearse si se puede establecer la limitación absoluta temporal, no sólo al constituirse la sociedad, supuesto contemplado en la ley, sino también con posterioridad, por ejemplo con motivo de una ampliación de capital y referido únicamente a las acciones que se creen como clase diferenciada, contándose desde entonces el plazo. Aunque la doctrina está dividida en cuanto a esta posibilidad, consideramos que debe de admitirse, dado que el supuesto tendrá el mismo fundamento: el interés de mantener una vinculación temporal, si bien en este caso afectaría a los nuevos socios.
Parece claro que esta prohibición temporal no afectará a las transmisiones forzosas, debidas al embargo y ejecución judicial de las acciones del socio, pues supondría una limitación de la responsabilidad patrimonial universal por deudas (principio de que de las mismas responde siempre el deudor, con todos sus bienes presentes y futuros), inadmisible en nuestro Derecho.
De la misma manera, es lógico excluirla en el caso de las transmisiones por sucesión "mortis causa". Desgraciadamente resulta imposible prohibir, aunque sea con carácter temporal, a una persona que se muera, aunque todos desearíamos para nosotros esta prohibición que respetaríamos sin rebeldía. Y en este supuesto de muerte se produciría automática e inevitablemente la transmisión sucesoria. Por lo tanto, este tipo de limitaciones no nos cierran la sociedad frente a las transmisiones de estas clases.
En el caso de que el socio fallezca, ¿debe entenderse que la prohibición afecta a sus sucesores? En principio, creemos que no, pues la misma se puso únicamente en consideración a la persona del fallecido. Pero si se quiere afectar también a los herederos, no vemos problema en establecerlo así, si se hace constar claramente en los estatutos.
¿Puede la sociedad autorizar la transmisión?
Las limitaciones en que se exige para la transmisión la autorización de la sociedad tienen gran interés en las llamadas sociedades "de ideología", como podrían ser aquellas dedicadas a una actividad periodística, o de enseñanza, entre otras.
En los estatutos han de expresarse claramente las causas concretas que permitirán a la sociedad denegar el permiso para la transmisión, para evitar cualquier arbitrariedad. Estas, como todas las limitaciones a la capacidad de disponer en nuestro ordenamiento, han de ser objeto de interpretación restrictiva. Y, en cualquier caso, no deben de ser de tal naturaleza que hagan prácticamente intransmisibles las acciones.
No entraremos en la cuestión, por ser de gran interés teórico pero de escasa trascendencia práctica, de si pueden ser arbitrarias o discriminatorias las causas que permitan a la sociedad denegar este permiso, como podrían ser el evitar que las acciones pasen a personas de otra raza o de otro sexo, todo ello teniendo en cuenta que la sociedad es una entidad de carácter privado.
Como en el resto de las limitaciones, el permiso debe ser total: no puede darse sólo para parte de las acciones que se quieran transmitir. Se puede dar aun cuando concurra alguna de las causas que permitan denegarlo. Cabe, por lo tanto, un margen de discrecionalidad por parte del órgano de la sociedad que conceda el permiso. Pero no puede éste utilizarlo arbitrariamente de forma que se pretenda impedir al accionista obtener el valor total y real de las acciones.
En la práctica será difícil precisar en muchas ocasiones si la denegación del permiso obedece a motivos estatutarios legítimos. Por ello, si utilizamos este tipo de cláusulas limitativas no podemos estar seguros de que queden excluidos los futuros conflictos contenciosos ante los tribunales entre el socio que quiera disponer de sus acciones, normalmente mediante su venta, y la sociedad que quiera denegar el permiso.
En cualquier caso, sí es recomendable, para evitar dilaciones perjudiciales, el establecimiento de un plazo determinado para dar o denegar la autorización. Pero no es estrictamente necesario, ya que la ley dice que en cualquier caso, transcurrido el plazo de dos meses desde la solicitud sin que la sociedad haya contestado, se entenderá concedido el permiso. El plazo que voluntariamente se puede establecer en los estatutos, necesariamente tendría que ser más corto. Quince días podría ser un plazo aconsejable.
Este tipo de cláusulas tienen además, al igual que las anteriores, el problema de que no cabe extenderlas a las transmisiones forzosas, derivadas de ejecución judicial, por los mismos motivos antes expuestos. De la misma manera, tampoco se puede extender a las transmisiones "mortis causa", ya que no está en la mano de organizaciones humanas el denegar el permiso para morirse. Permiso que, por lo demás, rara vez sería solicitado. Por todo ello, tampoco con estas limitaciones podemos tener absoluta seguridad de que en la sociedad no se introducirán elementos extraños por estas vías.
¿Qué es el derecho de adquisición preferente?
De todo lo expuesto hasta ahora puede deducir el lector que este tipo de limitaciones de consentimiento pueden dar lugar a innumerables problemas prácticos. Si a ello añadimos que su ámbito se restringe a las causas de denegación previstas a priori y que pueden no resolver todos los casos futuros en que los demás accionistas podrían querer la limitación y mantener cerrada la sociedad, se entiende su escasa utilización en la práctica, ya que en la mayoría de los casos lo pretendido puede obtenerse con más seguridad con una limitación de derecho de adquisición preferente.
En cuanto a estas limitaciones consistentes en el establecimiento de un derecho de adquisición preferente, consisten en la atribución, bien a todos o algunos de los socios, bien a la sociedad, bien a ambos como será lo más frecuente, o bien, incluso, a algún tercero ajeno en principio a la sociedad, del derecho a adquirir las acciones cuando el socio quiera trasmitirlas.
Normalmente, el derecho se establecerá para cuando se pretendan transmitir las acciones a personas extrañas a la sociedad, con el objetivo señalado de evitar la introducción de estas personas en la misma. Pero también se puede establecer, en favor de los demás socios, para cuando se quieran transmitir las acciones a otro socio. En este caso, lo que se consigue es asegurar que los demás socios pueden mantener la proporcionalidad de las participaciones en el capital social. Esto último puede ser de utilidad cuando se quiera evitar que algún socio alcance una situación dominante o participación mayoritaria en el capital.
En la práctica, cuando de lo que se trata es de mantener el carácter cerrado de la sociedad en un régimen semejante al legal de las sociedades limitadas, el derecho se atribuirá normalmente en primer lugar a los demás socios, para que puedan ejercerlo si quieren. En segundo lugar, si no lo han ejercitado los socios, el derecho se atribuirá a la propia sociedad, conforme al régimen legal de adquisición de sus propias acciones, que normalmente adquirirá para hacer una reducción de capital a continuación, amortizando las acciones adquiridas, o para enajenarlas a otra persona más deseada.
¿Cuáles son los requisitos legales del derecho de adquisición preferente?
Son requisitos legales de estas limitaciones estatutarias el que se exprese claramente en favor de quién se establece el derecho. Y, además, el que se determine para qué clase de transmisiones: puede limitarse a determinados negocios, por ejemplo, a titulo oneroso (con contraprestación), o a transmisiones en favor de determinadas personas.
En cuanto a la posibilidad de restringirlo a determinadas clases de transmisiones, en principio no lo consideramos recomendable si no se regula con prevención, pues se podría utilizar una transmisión excluida fraudulenta para eludir la limitación.
Pero en cuanto a la limitación de los adquirientes, es frecuente excluir del juego del derecho preferente de adquisición las transmisiones en favor de los demás accionistas, o en favor del cónyuge y de los descendientes. Todo depende de cómo de cerrada se quiera configurar la sociedad.
El Reglamento del Registro Mercantil exige que el derecho se ejercite sobre la totalidad de las acciones cuya transmisión se pretenda. Es decir, no pueden los demás socios pretender ejercitarlo sólo sobre parte de las acciones que se quieran enajenar.
El inconveniente de este tipo de cláusulas limitativas, respecto de las demás antes vistas, es precisamente la necesidad de disponer de fondos por parte de los demás accionistas para adquirir las acciones, o, en caso de adquirir la sociedad si también a ella se le ha concedido el derecho, la necesidad de encontrar rápidamente un nuevo adquirente o de reducir el capital, cuando hay momentos en que esto puede ser muy perjudicial para la marcha de los negocios sociales.
¿Qué precio se fija en la adquisición preferente?
Como último requisito, exige el Reglamento que el precio que paguen quienes ejerciten el derecho de adquisición preferente sea el valor real de las acciones, pero sin concretar ningún medio de determinación. Al contrario de lo que se hace para las transmisiones "mortis causa", a las que luego nos referiremos, en que sí existe sistema legal de determinación de este valor. Será, por lo tanto, necesario determinarlo estatutariamente.
Quizá la mejor y más sencilla manera de calcular este precio de adquisición sea la que la propia ley establece para las transmisiones "mortis causa", es decir, el que determine el auditor de cuentas de la sociedad y, si esta no estuviera obligada a la verificación de cuentas anuales, el auditor que, a petición de cualquier interesado, nombre el Registrador mercantil.
Son, sin embargo, también frecuentes en la práctica, aunque el sistema parezca más complicado, las previsiones estatutarias de nombramiento de tres peritos, uno por cada parte y otro de mutuo acuerdo.
En cualquier caso, cualquier valoración podrá ser impugnada ante los tribunales por quien se crea perjudicado.
¿En qué fases juega el derecho preferente?
El derecho de adquisición puede jugar en dos fases: previa y posterior a la adquisición pretendida.
En una primera fase, anterior a la transmisión, se obliga al socio a que anuncie su voluntad de transmitir, normalmente, a los administradores de la sociedad, para que estos lo comuniquen a los demás socios. Estos o, en su caso, la sociedad, pueden ejercer el derecho. Todo ello debe de estar regulado en los estatutos con precisión, con los plazos de ejercicio, que conviene que no sean ni demasiado cortos que impidan adoptar adecuadamente una decisión no precipitada, ni demasiado largos para provocar dilaciones innecesarias.
Esta primera fase, como es lógico, sólo cuenta para las transmisiones voluntarias, en las que hay "intención" de transmitir. Y no para las "mortis causa" o derivadas de ejecución forzosa, en las que falta dicha intención por lo que no puede ser anunciada.
La segunda fase de ejercicio del derecho juega después de la transmisión, permitiendo a los socios adquirir directamente del adquirente. Este derecho de "pos adquisición" suele configurarse como complementario y supletorio del previo de "preadquisición": juega sólo si ha faltado la comunicación del que pretendía adquirir, o los titulares del derecho no han podido ejercerlo en la fase previa por cualquier circunstancia ajena a su voluntad.
En este caso, el derecho no se ejercitaría contra el transmitente, ni contra la transmisión realizada cuya validez se mantendría, sino contra el adquirente, al que, antes de reconocerse su condición de accionista mediante la inscripción de la transmisión en el libro registro de acciones nominativas, se privaría de las acciones con reembolso de su valor.
Esta configuración doble, en dos fases, del derecho de adquisición preferente es la más recomendable para garantizar el que siempre sea posible su ejercicio.
Una de las ventajas de este tipo de limitaciones de derecho de adquisición preferente es que, en su fase de "posadquisición", puede extenderse, cuando así se indica específicamente en los estatutos, a las adquisiciones "mortis causa" o por ejecución forzosa. De esta forma, aquí sí podemos estar seguros de eludir la introducción de elementos extraños como consecuencia de transmisiones involuntarias.
Uno de los problemas de la extensión del derecho de preferente adquisición a las transmisiones sucesorias y derivadas de ejecuciones forzosas es que la ley parece establecer un régimen obligatorio e inmodificable en cuanto a la valoración de las acciones: el que determine el auditor de cuentas de la sociedad, o, a falta de éste, el auditor nombrado por el registrador mercantil. A algunos autores, respecto de las transmisiones judiciales, les parece que el precio no debería determinarse así, sino que debería ser el mismo que se obtuviese en la subasta correspondiente, para evitar una ganancia o una pérdida injustificada del adjudicatario.
Otros, defendiendo el carácter puramente imperativo del precepto, entienden que el adjudicatario debe de adquirir asumiendo el riesgo de perder las acciones por un valor diferente. Y en favor de su tesis alegan que, por defectos de nuestro sistema procesal, no siempre se obtienen valores justos en las subastas.
Lo cierto es que una Resolución de la Dirección General de los Registros y el Notariado admitió la posible modificación estatutaria del régimen legal estableciéndose como valoración lo obtenido en la subasta.
A pesar de las dificultades expuestas, estas cláusulas estatutarias limitativas de derecho de preferente adquisición son las más frecuentes en el tráfico jurídico. Y no es de extrañar que sea así, pues cubren el más amplio abanico de supuestos y son las que más eficazmente pueden mantener el carácter cerrado de la sociedad.
¿Qué limitaciones se aplican en las sociedades limitadas?
Como ya vimos, se trata de sociedades esencialmente cerradas. Vamos a exponer cual es el régimen legal y sus posibles modificaciones.
Limitaciones en las transmisiones entre vivos voluntarias
• Son libres, además de las realizadas entre socios, las que se realicen en favor del cónyuge, ascendiente o descendiente del socio, o en favor de sociedades pertenecientes al mismo grupo que la transmitente.
Sin embargo, puede excluirse esta libertad y sujetar a limitación incluso las transmisiones en favor de estas personas. La exclusión de la libertad de transmisiones entre socios puede servir para garantizar el mantenimiento de la proporción en el capital de los socios y para evitar la concentración de la mayoría del mismo en una sola mano.
Para las transmisiones en favor del cónyuge, al igual que en la S.A., es recomendable extender la limitación al caso de adjudicaciones a los cónyuges de los socios por consecuencia de liquidaciones de la sociedad conyugal. Y es que si se trata de mantener la armonía de las relaciones entre socios conocidos, puede no ser un buen sistema el permitir que se introduzca como socio el excónyuge separado o divorciado de alguno de ellos. Incluso podría establecerse para este caso un derecho de preferente adquisición en favor precisamente del cónyuge socio, por delante de los demás socios, para permitir a éste readquirir las participaciones y para evitar que su participación inicial quede reducida o eliminada como consecuencia de la liquidación de la sociedad de gananciales.
• En los demás casos, la transmisión va a quedar sometida al consentimiento de la sociedad, mediante acuerdo de la junta general por mayoría ordinaria. Para ello, el socio que se proponga transmitir deberá comunicarlo por escrito a los administradores, con los datos del adquirente, participaciones que se quieran transmitir y precio y demás condiciones de la transmisión prevista. Es aconsejable, para determinar el inicio del plazo de contestación, que se concrete en los estatutos un medio que permita acreditar la recepción: carta con acuse de recibo, notificación por acta notarial o escrito duplicado con recepción firmada por el administrador.
Pero no se trata de una limitación de puro consentimiento, pues la sociedad sólo podrá denegar el consentimiento si comunica al transmitente, por conducto notarial si no ha acudido a la junta en la que se debatió dicho consentimiento, la identidad de uno o varios socios o terceros que adquieran la totalidad de las participaciones que se quieran transmitir.
El sistema es más abierto, por lo tanto, que el que establecía la antigua ley, que concedía el derecho de adquisición preferente a todos y cada uno de los restantes socios, así como a la sociedad. Ahora, en el régimen legal, para que funcione la limitación es preciso el acuerdo mayoritario de la junta. En la votación no participará, por tener intereses contrapuestos, el propio socio interesado que quiera transmitir ni se computarán sus participaciones. También podrían establecer los estatutos que la facultad de decidir se atribuya al órgano de administración.
• Aunque se permite la modificación estatutaria de este régimen, se consideran nulas las cláusulas que hagan prácticamente libre la transmisión voluntaria, por considerar que atentan contra la naturaleza de estas sociedades consideradas de esencia como cerradas. Ni siquiera será posible el ampliar los grupos de personas de libre transmisión (ascendientes, descendientes, cónyuges, otros socios o sociedades del mismo grupo).
• No se permite que la limitación afecte a un número de participaciones distinto al que quiera transmitir.
• Se permiten las cláusulas absolutamente prohibitivas de la transmisión entre vivos en dos supuestos:
a) Si se reconoce al socio el derecho a separarse de la sociedad en cualquier momento en las condiciones que regula la nueva ley. Tendría este sistema el inconveniente de que se obligaría a la sociedad a descapitalizarse a voluntad del socio para reembolsarle el valor de sus participaciones.
b) Si, aunque no se reconozca el derecho de separación, es para un periodo de tiempo no superior a cinco años desde la constitución o ampliación de capital. Esta prohibición absoluta temporal no jugará si la transmisión se hace con el consentimiento de todos los socios.
Limitaciones en las transmisiones forzosas y "mortis causa"
La nueva ley resuelve los problemas que se plantean en materia de sociedades anónimas para las transmisiones forzosas de una manera más eficaz. La aprobación del remate y correspondiente adjudicación quedará en suspenso durante un mes desde la notificación de la adjudicación que el Juez o la Autoridad administrativa deben hacer a la sociedad. La sociedad, a su vez, lo debe trasladar a los socios en un plazo de cinco días. Los socios, e incluso la sociedad si los estatutos lo previenen estableciendo un derecho de adquisición preferente, podrán subrogarse en ese plazo en el lugar del rematante.
También se prevé que los estatutos puedan establecer, en caso de fallecimiento de un socio, y para los socios sobrevivientes, un derecho de adquisición preferente de sus participaciones según el valor real de las mismas el día del fallecimiento, para que puedan adquirirlas con preferencia a los sucesores del socio fallecido. Si los estatutos no lo establecen, la transmisión a los herederos o legatarios es libre y estos adquieren la condición de socios.
Puede ser interesante, si existe la limitación, establecer un plazo para comunicar a la sociedad quienes sean los posibles adquirientes sucesorios. El cómputo comenzaría, bien desde el fallecimiento, o bien desde el requerimiento que pueda hacer la sociedad a todos los posibles sucesores en el domicilio del causante, para saber con quién hay que entenderse.
También se podría establecer que el derecho de preferente adquisición sólo jugara si lo acordase la junta general, como es el sistema legal supletorio en el caso de las transmisiones entre vivos.
En todo caso, la ley establece un plazo máximo para ejercitar el derecho de adquisición a contar desde la comunicación a la sociedad de la adquisición hereditaria: tres meses. Dicho plazo podrá acortarse estatutariamente, pero no alargarse.
La valoración se rige, a falta de acuerdo entre los interesados, por lo determinado por el auditor, igual que en las transmisiones voluntarias entre vivos. Cabe preguntarse si también en este caso se permitirían otros sistemas de determinación del valor real de las participaciones en los estatutos.
Participaciones intransmisibles
• En cualquiera de los dos casos, tanto en sociedades anónimas como en limitadas lo que no cabe es establecer reglas que hagan prácticamente intransmisibles las participaciones en el capital de tal forma que estas queden "encadenadas" a sus dueños, es decir "amortizadas" en el sentido que esta expresión tenía en el pasado siglo: fuera del comercio.
• El sustraerlas así del tráfico jurídico, con las graves consecuencias económicas y sociales que ello traería, se considera en nuestro Derecho inadmisible.
¿Quién puede dar el permiso para transmitir?
• En cuanto a quién debe dar o denegar el permiso, la ley prohibe que pueda ser un tercero: es decir, tendrá que ser necesariamente un órgano social. Si no se establece otra cosa, será el órgano de administración.
• También podría atribuirse estatutariamente esta facultad a la junta general de accionistas. Pero no lo consideramos recomendable, ya que si quien quiera transmitir no tiene participación de capital suficiente para pedir su convocatoria, tendría que esperar con paciencia a que ésta se celebrase en su fecha correspondiente para poder pedir el permiso. Aunque podría solucionarse el problema si los estatutos conceden la facultad de pedir la convocatoria a todo el que quisiera solicitar el permiso para enajenar, cualquiera que fuese su participación en el capital. Pero ello complicaría y encarecería considerablemente el proceso.
• También desaconsejamos la atribución de la facultad de autorización a algún órgano específico para ello, cuya composición y funcionamiento habría que regular detenidamente en los estatutos, con el riesgo de que los problemas que se planteasen en la realidad superasen las soluciones previstas en ellos.
¿Se puede excluir al cónyuge divorciado?
• Respecto a las adjudicaciones que se produzcan por la liquidación de la sociedad conyugal, por ejemplo en caso de separación o divorcio, si no hubieran sido excluidas específicamente, cabe plantearse si jugaría el derecho de adquisición preferente.
• Una sentencia de julio del 88 excluía su funcionamiento, en base al argumento de que al ser las acciones bienes gananciales equivale a un auténtico caso de cotitularidad de las mismas. En dicha atribución al cónyuge no habría, por lo tanto, un autentico caso de transmisión, sino una adjudicación especificativa.
• No podemos, sin embargo, estar de acuerdo con la argumentación de dicha sentencia. No sólo por la defensa de doctrinas más valientes en cuanto a la naturaleza de los bienes gananciales como algo distinto de una cotitularidad, cuya exposición no corresponde aquí, y que suponen el negar al cónyuge del socio la cualidad de accionista. Sino, sobre todo, porque el resultado así conseguido, el que el cónyuge del divorciado alcance irrevocablemente la condición de accionista, es precisamente el contrario que se pretendía: el mantener la sociedad cerrada a personas extrañas a los socios originales entre los cuales existen relaciones familiares o de confianza estrechas. Muchas veces el divorciado de un socio es el peor extraño que se podría "colar" en la sociedad.
• En cualquier caso, para evitarse posibles problemas futuros, será recomendable incluir específicamente este supuesto de liquidación de la sociedad conyugal como uno de los que permitirían a los demás socios el ejercicio de su derecho de preferente adquisición.
Si varios accionistas quieren adquirir…
• Puede darse un caso de concurrencia de varios accionistas que quieran adquirir en virtud del derecho de adquisición preferente.
• La solución a estos casos deberá estar prevista en los estatutos.
• Lo más frecuente será ordenar que se repartan las acciones en proporción la participación anterior de los accionistas en el capital. Caben, sin embargo, si así se desea, otras soluciones.
¿Se pueden establecer las limitaciones después de emitidas las acciones?
• Nos estamos refiriendo aquí a la posibilidad de que el deseo de "cerrar" la sociedad sea posterior a su constitución.
• Puede esto deberse a muchas causas, como podría ser que una sociedad en funcionamiento se convierta, por diversas adquisiciones de su capital, en una sociedad familiar, o simplemente porque en un momento dado se quiera evitar la introducción de posibles socios inamistosos.
• Esta limitación sobrevenida es posible mediante una modificación de los estatutos sociales. Si estuviéramos ante una sociedad de acciones al portador, la reforma debería incluir su conversión en nominativas.
• Si se quisiese que la restricción afectase a sólo una clase de acciones, debería ser además aprobada por la mayoría de los titulares de las mismas.
• Y, en cualquier caso, no vincularía durante el plazo de tres meses desde su publicación en el BORME a los accionistas que no hubieran votado a favor de la reforma. Estos podrían, por lo tanto, durante este plazo disponer y enajenar libremente sus acciones.
¿Se puede abrir o cerrar más una S.L.?
• Es posible configurar la sociedad de modo más cerrado, estableciendo en los estatutos un sistema como el de la antigua ley, en la que todos los demás socios, e incluso, si se quiere, la propia sociedad u otras personas, tengan el derecho de preferente adquisición sin necesidad de un acuerdo "ad hoc" de la junta general para ello.
• Los socios que concurrieron a la junta tienen preferencia para ser elegidos para dicha adquisición. Como consecuencia de esta preferencia, aunque la junta general pueda denegar el consentimiento para la transmisión y determinar las personas que se van a preferir como adquirientes para que ejerciten el retracto, la junta no es totalmente soberana para elegir a quienes van a ser los beneficiarios, sino que tendrá que respetar estos derechos de preferencia. Parece difícil en la práctica conjugar ambos aspectos.
• Los estatutos pueden, sin embargo, abrir más la sociedad y excluir esta preferencia de los socios concurrentes.
• Los designados han de adquirir la totalidad de las participaciones que se pretendan enajenar.
• Se trata, por lo tanto, de un sistema mixto entre el de consentimiento, pues los socios no tienen derecho directo al tanteo sin el previo acuerdo de la junta, y el de derecho de preferente adquisición, pues como tal funciona una vez tomado el acuerdo.
• Se desprende del texto del proyecto que esta restricción no es incompatible con un derecho previo de tanteo a favor directamente de los socios que los estatutos podrían establecer.
• Probablemente así se hará frecuentemente en la práctica. Y podrán conservar su vigor, mientras no se adapten los estatutos a la nueva ley, los pactos estatutarios que así hoy lo determinen.
• Son posibles otro tipo de limitaciones que pueden tener interés en algunos casos. Como configurar dos (o más) grupos de participaciones sociales y atribuir el derecho preferente primero a los titulares que integren dicho grupo. De la misma manera se pueden establecer prohibiciones o limitaciones especiales que sólo afecten a determinadas participaciones.
¿Cómo se determina el precio?
• El precio de las participaciones y demás condiciones de la transmisión serán las convenidas inicialmente por el socio que quería vender y el proyectado y frustrado adquirente, que se comunicaron a la sociedad.
• Se olvida, por lo tanto, el miedo a los fraudes consistentes en comunicar un precio mayor que el real.
• El riesgo se puede eludir, y así se hará frecuentemente, si se establece en los estatutos un sistema de valoración objetiva, distinto del precio anunciado para la venta.
• Dicho sistema, que puede ser, por ejemplo, el del valor fijado por el auditor, o por peritos, ha de atender siempre a criterios de imparcialidad, objetividad y adecuación al valor real.
• Este sistema de valoración objetiva se establece en el proyecto para las transmisiones distintas de la compraventa, entre las que están las que son a título gratuito como la donación.
• El valor será el fijado por el auditor de la sociedad o nombrado por el Registrador Mercantil. También para dichas transmisiones puede modificarse estatutariamente el sistema de valoración.
