Derechos y deberes frente a los hijos, la adopción y la adopción internacional.
¿Cómo se determina la filiación?
¿Cómo se determina la filiación matrimonial?
¿Cómo se determina la filiación no matrimonial?
¿Qué implican las técnicas de reproducción asistida?
¿Cuáles son los efectos de la filiación en las relaciones paterno-filiales?
¿Qué implica la adopción?
¿Qué es la patria potestad?
Veremos en este tema cómo se determina legalmente la filiación, es decir, quienes son padres e hijos para el Derecho. Se analizarán también las consecuencias legales de esta relación que entre padres e hijos se establece.
¿Cómo se determina la filiación?
El criterio legal fundamental para establecer la filiación es el reconocimiento del hecho biológico de la generación. Se da así reconocimiento legal a las más frecuentes relaciones familiares, dentro de las cuales el hijo desarrolla su personalidad, se integra en la sociedad y se asegura, de forma natural, la atención moral y económica del padre y de la madre.
En ocasiones, sin embargo, la Ley se aparta del principio biológico, en beneficio del propio hijo, y rompe los lazos con la familia natural (cuando ésta no pueda atender sus necesidades), para permitir su integración plena en otra familia. Así, la filiación puede tener lugar por naturaleza y por adopción y ambas provocan, en general, los mismo efectos.
Por último, lo avances científicos en materia de reproducción asistida pueden provocar importantes alteraciones en el orden natural ordinario y, en algunos supuestos, pueden dar lugar a la aparición de otra categoría de filiación.
¿Cuáles son las clases de filiación por naturaleza?
La concepción actual liberal y democrática de la sociedad, como integrada ante todo por personas, y el reconocimiento de la igualdad de éstas, ha hecho que se supere la regulación tradicional de la filiación. Una regulación que se orientaba a la protección de una concepción patriarcal de la familia establecida en torno al matrimonio. Esto determinaba una fuerte distinción entre los hijos, según que los padres estuvieran o no casados y se diferenciaba entre filiación legítima, natural e ilegítima.
Pero en la actualidad, la filiación produce los mismos efectos, con igualdad de derechos de los hijos, estén o no los padres casados.
Las únicas diferencias entre la filiación matrimonial y no matrimonial están en las formas de reconocimiento o determinación legal de las mismas
¿Cómo se determina la filiación matrimonial?
La filiación es matrimonial cuando el padre y la madre están casados entre sí. Dado que se produce la generación durante la convivencia de los cónyuges, se presumen hijos del marido los nacidos después de la celebración del matrimonio y antes de los trescientos días –plazo tradicional máximo de gestación– siguientes a la separación legal o de hecho de los cónyuges. Si la presunción no pudiera jugar por causa de la separación de los padres, será preciso para inscribir la filiación como matrimonial contar con el consentimiento de ambos.
Conviene hacer dos precisiones:
a) Si el hijo nace dentro de los ciento ochenta días –plazo tracional mínimo de gestación– siguientes al matrimonio, el marido podrá en algunos supuestos destruir esa presunción –y con ello esta forma de determinación de su paternidad– mediante declaración formal en contrario (podrá acudirse al Notario o al Juez encargado del Registro) realizada dentro de los seis meses siguientes al conocimiento del parto.
b) Si el hijo hubiera nacido antes del matrimonio y después los padres se casan, la filiación adquiere el carácter de matrimonial, aunque en su tiempo se hubiese determinado como no matrimonial.
¿Cómo se determina la filiación no matrimonial?
1. La filiación materna queda normalmente determinada mediante la constancia de la identidad de la madre en la inscripción de nacimiento, hecha en virtud de la declaración y el parte o comprobación médica, practicada dentro del plazo.
2. En cuanto a la paternidad, debe tenerse en cuenta que no es posible la determinación legal de paternidad no matrimonial de hijo de casada, si no se ha destruido previamente (por ejemplo, en un proceso judicial) la presunción de paternidad del marido de la madre.
El medio normal de determinación de la paternidad (fuera de los casos conflictivos de determinación judicial) es el reconocimiento formal del hijo.
El reconocimiento es un acto por el que se afirma que se es el progenitor y tiene los siguientes caracteres:
1. Es personal y voluntario: ante la negativa de quien debe darlo por ser el padre, cabrá reclamar la paternidad en juicio.
2. No se puede condicionar ni revocar.
3. Es formal. Habrá de hacerse ante el encargado del Registro, en testamento o en otro documento público, como al acta de matrimonio, expediente de inscripción fuera de plazo o por declaración ante Notario.
Los reconocimientos no formales (por ejemplo, en documentos privados, como una carta) podrán servir como un medio de prueba, pero no valdrán por sí para dejar establecida la filiación (se podrán alegar en una reclamación judicial…).
Prevé también de Ley un medio que evita que, pudiendo considerarse la filiación probada y no oponiéndose nadie, deba acudirse a un juicio. Es un expediente tramitado ante el Registro Civil, que se comunica personalmente a los demás interesados. Basta la oposición de alguno de estos o del Fiscal para que no sea posible declarar la filiación en el expediente.
Es posible que la filiación –matrimonial o no– no esté determinada por los medios anteriores o que, estándolo, no coincida con la real, por lo que puede también quedar determinada en virtud de sentencia judicial, que podrá ser penal (por ejemplo, a causa de una violación) o civil. Son éstas las que resuelven las solicitudes (acciones) por las que se reclama una filiación todavía no determinada, o las peticiones de impugnación (destrucción) de una filiación determinada.
Dado que no cabe que se declare una filiación en tanto conste otra contradictoria, si se reclama una filiación y hay ya otra determinada, será necesario impugnar ésta a la vez. Lo que no es posible es reclamar una filiación que contradiga otra determinada por sentencia judicial firme.
¿Qué implican las técnicas de reproducción asistida?
Las técnicas de reproducción asistida tienen como finalidad facilitar la procreación ante la esterilidad humana cuando otras terapias hayan fracasado. Consisten en la inseminación artificial del material reproductor (semen) y en la implantación de óvulos, previamente fecundados "in vitro".
Plantean la cuestión de poder producir una diferencia entre una paternidad biológica (cuando el semen proviene de persona distinta de quien asume la paternidad) y una paternidad legal.
Además, la maternidad biológica puede estar diversificada, de modo que una persona aporte los óvulos (maternidad genética) y otra la gestación (maternidad de gestación).
La Ley establece que las técnicas habrán de realizarse en un centro autorizado y que es obligada información y asesoramiento.
Las condiciones legales para la utilización de éstas técnicas son:
I. Respecto de la maternidad, no se exige a la madre matrimonio ni unión estable. Es posible que el semen provenga de donante anónimo, con lo que no habrá determinación de paternidad.
Ante la posible diversificación, se prefiere siempre la materna de gestación. Al contrario de lo que ocurre en los Estados Unidos, como sabemos por algunos procesos judiciales famosos allí ocurridos, es nulo el contrato por el que se convenga la gestación (incluso del propio material genético), con o sin precio, a cargo de otra mujer que renuncia a la filiación materna. La filiación en este caso vendrá siempre determinada por el parto, y la mujer que no pueda gestar no podrá acudir (en España) a este tipo de técnicas de reproducción.
Se requiere, por parte de la mujer, ser mayor de dieciocho años y consentimiento libre, consciente, expreso, por escrito y firmado.
II. Respecto de la paternidad, puede distinguirse:
a) Inseminación homóloga: si el semen es de quien va a asumir la paternidad. La Ley exige que la mujer y el varón sean mayores de edad y den consentimiento libres, conscientes, expresos, por escrito y firmados. Pero no se requiere que haya matrimonio.
El semen debe hallarse en el útero de la mujer antes del fallecimiento del varón. En caso contrario, no se reconocerá la filiación paterna. Pero cabe que dicho varón (marido o varón no unido por vínculo matrimonial), consienta, en escritura pública o testamento, en que su material pueda ser utilizado en los seis meses siguientes al fallecimiento para fecundar a su mujer (o a mujer determinada si no está casado). Se posibilitan así los hijos más que póstumos, pero con esta limitación temporal, pues no se considera conveniente a todos los efectos (por ejemplo, en materia sucesoria) que quede mucho tiempo indeterminada la descendencia del fallecido.
b) Inseminación heteróloga. Aquí la paternidad no se corresponde con la biológica. Se trata de utilización de material reproductor procedente de donante anónimo.
Se exige:
1. Tanto la mujer como el varón deben tener dieciocho años y plena capacidad de obrar.
– Si la mujer está casada, es necesario el consentimiento del marido, salvo separación por sentencia o por mutuo acuerdo, que conste fehacientemente. Deben dar sus consentimientos libres, conscientes, expresos, por escrito y firmados.
El consentimiento podrá ser revocado en cualquier momento anterior a la realización de las técnicas.
2. El material reproductor debe encontrarse en el útero de la mujer antes del fallecimiento del varón.
En cualquier caso:
– La inscripción en el Registro Civil no reflejará datos de los que pueda inferirse el carácter de la generación.
– No cabe impugnar la filiación, cuando el marido y la mujer hayan prestado el consentimiento, previa y expresamente (lo que parece generalizable, aunque mujer y varón no estén casados).
¿Qué implica la adopción?
Tiene por objeto evitar el desamparo de los menores adoptados, a los que se les reconoce los mismos derechos que a los demás hijos.
En situaciones de desamparo, cuando los menores queden privados de la necesaria asistencia moral o material, entidades públicas de carácter provincial o autonómico (los diversos "Departamentos de Asuntos Sociales" o entidades similares, según cual sea el territorio) deben proceder a su tutela y amparo. Ordinariamente, será con estas entidades públicas con quienes habrá de tramitarse la adopción.
La asunción de la tutela por la entidad pública lleva consigo la suspensión de la patria potestad, y se notifica así a los padres. También pueden ser los propios padres o tutores, cuando por circunstancias graves no pudieran cuidar al menor, los que soliciten de la entidad pública competente que ésta asuma su guarda durante el tiempo necesario.
Esta guarda se concibe con carácter transitorio, para durar sólo el tiempo necesario y desembocar o bien en la reinserción del menor en su propia familia (salvo que ello vaya en contra del interés del menor), o bien en un acogimiento o en la adopción. Esta guarda se realizará mediante el acogimiento familiar (ejercido por las personas que determine la entidad pública, normalmente elegidas entre voluntarios) o mediante el acogimiento residencial en centros especiales, procurando siempre no separar a los hermanos, y siempre bajo la superior vigilancia del Ministerio Fiscal.
El acogimiento supone que el menor es dado al cuidado de otra persona, con la obligación de velar por él, tenerlo en su compañía, alimentarlo y educarlo, de modo que se produzca la plena participación del menor en la vida familiar. Tiene carácter temporal y puede ser preparatorio de la adopción, aunque no ha de precederla necesariamente (si el menor se reintegra en su familia finalmente). El acogente puede ser una persona o varias, sin necesidad de estar casados. Requiere el consentimiento del menor si tiene más de doce años, y el de los padres, salvo que estuvieren privados de la patria potestad o se tratara de un acogimiento familiar provisional. Faltando este consentimiento de los padres, sólo puede ser acordado por el Juez.
En su documento de formalización, además de las cuestiones económicas, y derechos y deberes de los acogentes, se determinarán la periodicidad de las visitas por parte de la familia del menor acogido. Los acogedores no tienen la tutela ni la patria potestad del menor.
La adopción propiamente dicha supone la culminación del proceso.
Sus requisitos son:
– Que el adoptante (o uno de ellos en el caso de cónyuges) tenga más de 25 años en el momento de solicitarla. Fuera de la adopción por ambos cónyuges, nadie puede ser adoptado por más de una persona.
– Que el adoptado sea menor no emancipado (salvo que haya habido una situación previa de acogimiento iniciada antes de que el adoptado hubiere cumplido catorce años)
– Se constituye por resolución judicial, que tendrá en cuenta el interés del adoptado y la idoneidad del adoptante, a propuesta de la entidad pública de protección correspondiente. Pero ésta no es necesaria en determinadas situaciones de parentesco o si hubiera habido acogimiento preadoptivo de más de un año.
– Es necesario el consentimiento de los adoptantes y de los adoptados de más de doce años (si tiene menos, simplemente debe ser oído).
– Es necesario el asentimiento de los padres originarios, salvo que estén privados legalmente de la patria potestad o se encuentren incursos en causa para su privación.
En cuanto a sus efectos, muy resumidamente podemos decir que con carácter general supone la extinción de los vínculos con la familia anterior, con pérdida de los apellidos y el establecimiento entre adoptante y adoptado de los mismos efectos de la filiación por naturaleza, con atribución a los "nuevos padres" de la patria potestad.
¿Cuáles son los efectos de la filiación en las relaciones paterno-filiales?
La determinación de la filiación produce una multitud de efectos entre los padres y los hijos.
La filiación es el criterio básico para la determinación de la nacionalidad y la vecindad civil (o condición de la persona que determina la aplicación del Derecho Civil Común o de uno de los derechos Forales).
Los lazos de parentesco producen diversos efectos en todo el Derecho Civil: impedimentos matrimoniales, llamamientos a cargos tutelares, idoneidad para ser testigo, llamamientos en la herencia intestada a falta de descendientes y ascendientes, etc... Merece destacarse la obligación de alimentos entre parientes. Los alimentos incluyen el sustento, habitación, vestido, asistencia médica, educación e instrucción (cuando sea menor el alimentista y aún después, si no ha terminado su formación, por causa que no le sea imputable), gastos de embarazo y parto, sino están cubiertos de otro modo. Todo ello en cuantía proporcional al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe.
Los alimentos son exigibles desde que los necesitare para subsistir el alimentista y están obligados recíprocamente a darlos los cónyuges, los ascendientes y descendientes y los hermanos (cuando se necesitaren por cualquier causa, que no sea imputable al alimentista).
El derecho a recibir alimentos no es renunciable ni transmisible. Se reducirán o aumentarán según las necesidades del alimentista y la fortuna del alimentante. Puede satisfacerse a elección del obligado, pagando una pensión o recibiendo o manteniendo en casa, al que tiene derecho a ellos, salvo que en una resolución judicial se determine con quién ha de convivir éste. Por ejemplo, si ha de convivir el hijo con la madre o concurra otra justa causa o perjudique el interés del alimentista menor.
Además del fallecimiento del alimentante o del alimentista, o cambios de fortuna que impidan prestarlos, cesa también la obligación cuando el alimentista pueda ejercer trabajo, de modo que no le sean necesarios, o haya incidido en falta de las que dan lugar a desheredación.
Los efectos básicos de la relación de filiación son:
1. Apellidos: la filiación determina los apellidos, que serán, por este orden, el primero del padre y el primero de la madre, aunque el hijo, al alcanzar la mayor edad, podrá solicitar que se altere el orden de los apellidos. Existe el proyecto de permitir a los padres desde el principio la alteración del orden habitual de los apellidos.
Si la filiación paterna es la única determinada, los hijos tendrán los apellidos del padre, en el mismo orden que éste. Si es la materna, cabe invertir el orden. Si posteriormente se determina la filiación, perderán vigencia los apellidos asignados, aunque cabe solicitar la conservación de los que se vinieran usando.
2. Los padres tienen especiales funciones de protección, respecto de los hijos. Las fundamentales se engloban en la patria potestad, que luego veremos. Sin embargo, ésta no las agota aunque no ostenten la patria potestad, están obligados a velar por los hijos menores y a prestarles alimentos.
3. Los hijos, aunque no estén sometidos a patria potestad, deben respetar siempre a los padres.
4. Los hijos tienen en la herencia de los padres derecho a la legítima. En la sucesión intestada son los primeros llamados. Los padres, a falta de descendientes del hijo, tienen también derecho a legítima y son llamados a la sucesión intestada. (ver los capítulos 8, 9 y 10, dedicados al testamento y a la herencia).
Queda excluido de la patria potestad y alimentos, y no obstenta derechos legales respecto del hijo o de sus descendientes o en sus herencias, el progenitor cuando haya sido condenado a causa de las relaciones a que obedezca la generación (por ejemplo, el padre violador), o cuando la filiación haya sido judicialmente determinada contra su oposición. En estos supuestos, el hijo tampoco ostentará el apellido del progenitor, salvo que lo solicite él mismo o su representante legal.
Todo ello deja a salvo las obligaciones del padre, de velar por los hijos y prestarles alimentos.
¿Qué es la patria potestad?
La patria potestad es el conjunto de deberes y obligaciones que integran la función que la Ley atribuye a los padres, de velar en sentido amplio, sobre los hijos que, por ser menores o estar incapacitados, se ven precisados de ello. Por tanto:
1. Se ejerce siempre en beneficio e interés del hijo, considerado como persona y sujeto activo de derechos, que se desarrolla progresivamente para integrarse en la sociedad, de acuerdo con su edad y personalidad.
2. Es intransmisible e irrenunciable.
¿Cómo se ejerce la patria potestad?
• La patria potestad –en caso de titularidad de ambos padres– se ejerce conjuntamente o bien por uno solo de ellos, con el consentimiento del otro. El consentimiento podrá ser más o menos amplio, pero revocable (dada la irrenunciabilidad de la función). Son válidos los actos que uno solo de los padres realice, de acuerdo con el uso social (el permiso para una excursión, por ejemplo) o en situaciones de urgente necesidad (por ejemplo, una operación).
Hay casos en la que patria potestad –de titularidad conjunta– será ejercitada por uno solo de los padres:
• En caso de desacuerdo entre ellos. Si se trata de un asunto concreto, el Juez, oídos ambos, y el hijo si tuviera suficiente juicio y siempre si fuere mayor de doce años, atribuirá la facultad de decidir al padre o la madre. Si los desacuerdos son reiterados o hay otra causa que entorpezca el ejercicio de la patria potestad (por ejemplo, drogadicción), podrá atribuir su ejercicio a uno de los padres o distribuir entre ellos las funciones. Es una medida temporal que no excederá de dos años.
• En casos de ausencia, incapacidad o imposibilidad de uno de los padres, la patria potestad se ejercerá por el otro.
• Si los padres viven separados, se ejercerá por aquel con el que el hijo conviva, salvo que el Juez disponga otra cosa.
En causas y casos de nulidad del matrimonio, separación o divorcio, el convenio regulador aprobado judicialmente determinará lo procedente sobre el ejercicio de la patria potestad y el uso de la vivienda, que ordinariamente corresponderá al cónyuge con quien queden los hijos.
En casos relevantes de ejercicio por uno solo de los padres de la patria potestad (venta de bienes, compra de un inmueble, etc), será necesario acreditar la titularidad única de la patria potestad (por ejemplo, el fallecimiento del otro progenitor), la circunstancia determinante del ejercicio unilateral (por ejemplo, la decisión judicial), o el consentimiento del otro progenitor (convendría que fuera notarial).
¿Qué abarca la patria potestad?
La patria potestad abarca la totalidad de los intereses de los hijos sujetos a ella, tanto en la persona como en los bienes. Concretamente las personas deben:
1. Velar por los hijos y tenerlos en su compañía. Esto último no sucederá:
– Si los padres viven separados, sin perjuicio del derecho del otro a visitarlos y relacionarse con ellos y tenerlos también temporalmente en su compañía. Si no hay acuerdo sobre ello, decidir el Juez, oídos los padres y el menor.
– Si por incumplimiento o imposibilidad de ejercicio de la patria potestad, los padres no tienen la guarda del hijo, encontrándose éste, en situación de acogimiento (a través de Instituciones administrativas de protección) encomendado a otra familia. En este caso, a falta de acuerdo de los padres, el Juez regulará o suspenderá el derecho de visita, al igual que en otros casos excepcionales en que así lo acuerde (procesos de filiación o pleitos matrimoniales).
– Por decisión de los padres en beneficio del hijo (estancia en la extranjero, por ejemplo). El internamiento por causa de trastorno psíquico requiere autorización judicial previa, salvo en casos de urgencia, en que, no obstante, deber darse cuenta al Juez en veinticuatro horas.
2. Alimentarlos, en sentido general de satisfacción de todas las necesidades. En los casos de separación o divorcio, la sentencia determina la contribución de cada cónyuge. En todo caso, el Juez podrá adoptar medidas para asegurar los alimentos y proveer a las futuras necesidades del hijo.
3. Educarles y procurarles una formación integral.
4. Representarles, lo que supone actuar por ellos en su nombre. La idea de que el menor es un sujeto activo, de modo que la mejor forma de protección es promover su autonomía, lleva a que en general actúe el hijo, cuando de acuerdo con las Leyes su personalidad y edad, pueda hacerlo, con la asistencia de los padres si es necesario. Las limitaciones legales han de ser interpretadas restrictivamente.
Por ello, la Ley excluye de la representación de los padres los actos relativos a derechos de la personalidad del hijo u otros que el hijo, de acuerdo con las Leyes y sus condiciones de madurez, pueda realizar por si mismo.
Para celebrar contratos que obliguen al hijo realizar prestaciones personales se requiere su consentimiento, si tuviera suficiente juicio.
Está excluida también la representación de los padres:
a) Respecto de los actos en que exista oposición de intereses entre los padres y el hijo. No existe conflicto u oposición cuando los intereses de padres e hijos no son opuestos, sino que van en una misma dirección. Por otra parte, el interés opuesto ha de darse con el padre y no con otras personas distintas (por ejemplo, si el padre representa al mismo tiempo a otro hijo, podrá actuar por ambos).
Para estos casos, se nombrará por el Juez, un Defensor que tendrá las facultades que aquél señale, y al cual deberá rendir cuentas.
Si el conflicto existe con uno solo de los padres, corresponde al otro sin necesidad de especial nombramiento, representarle.
5. Administrar los bienes de los hijos, en sentido amplio, comprensivo de una administración ordinaria, extraordinaria e incluso disponer de los bienes (venderlos, permutarlos...) rindiendo cuentas al final de dicha administración.
Al hijo pertenecen, además de sus propios bienes, los que se hubieran obtenido a cambio de los mismos, así como los beneficios, intereses, dividendos, rentas y en general frutos de unos y otros, y todo lo que obtenga con su trabajo o industria. No obstante, dado que los hijos están obligados a contribuir al levantamiento de las cargas de la familia mientras convivan con ella, los padres podrán destinar los frutos de los bienes del menor en la parte que corresponda a dicho levantamiento. Si se trata de bienes que ellos no administren, podrán exigir la entrega de frutos, en la medida adecuada.
Los padres no administran:
a) Los bienes adquiridos por título gratuito, cuando el disponente lo hubiera ordenado de forma expresa. Se ha de cumplir estrictamente la voluntad de éste sobre dichos bienes.
b) Los adquiridos por sucesión en que el padre, la madre o ambos, hubieran sido justamente desheredados o no hubieran podido heredar por causa de indignidad, que serán administrados por la persona designada por el causante y, en su defecto, por el otro progenitor o por un administrador nombrado judicialmente.
c) Los que el hijo mayor de dieciséis años hubiera adquirido por su trabajo o industria. Serán administrados por el hijo, que necesitará el consentimiento de los padres para los actos que excedan de una administración ordinaria.
d) También se excluirá la administración si el Juez lo hubiera determinado para salvar los bienes de una administración peligrosa de los padres.
Regula especialmente la Ley los actos sobre determinados bienes que exceden de la administración y son más bien de disposición. No pueden los padres renunciar a los derechos de los hijos:
– Para enajenar (comprar, vender, permutar, etc.) o gravar bienes inmuebles, establecimientos mercantiles o industriales y objetos preciosos, se requiere que existan causas justificadas de utilidad o necesidad y autorización judicial (que valorar la causa). Para enajenar valores mobiliarios no se precisa la autorización, si estos últimos se reinvierten en bienes o valores seguros. La enajenación del derecho de suscripción preferente no requiere autorización judicial.
– Para repudiar la herencia o el legado es necesaria también la autorización judicial.
Podrá prescindirse de las autorizaciones judiciales si el menor hubiera cumplido dieciséis años y consintiera en documento público.
Deberes de los hijos
Los hijos, por su parte, deben obedecer a sus padres y respetarles siempre, así como contribuir equitativamente, según sus posibilidades, al levantamiento de las cargas de la familia, mientras convivan con ella como vimos anteriormente.
¿Por qué se extingue la patria potestad?
1. Por la muerte o declaración de fallecimiento de los padres o del hijo (si fallece uno será ejercida por el otro).
Los padres pueden prever de lo que suceda en relación a la persona o bienes del hijo, si al fallecimiento éste es menor o incapaz. Así podrán, en testamento o documento público Notarial, nombrar tutor, establecer órganos de fiscalización de la tutela, designar las personas que hayan de integrarlos u otras disposiciones.
2. Por la adopción, que ya vimos.
3. Por la mayoría de edad. No obstante, si el hijo hubiera sido incapacitado, quedará prorrogada la patria potestad.
4. Por la emancipación, que puede tener lugar:
a) Por matrimonio del menor.
b) Por concesión de los padres que ejerzan la patria potestad. Es necesario que el hijo tenga dieciséis años cumplidos y que la consienta. Debe hacerse ante Notario, en escritura pública o ante el Juez encargado del Registro, en el cual se inscribirá.
En algunos casos, puede ser concedida por el Juez sin consentimiento de los padres.
En general, el emancipado podrá regir su persona y bienes como si fuera mayor, aunque para determinados actos de especial relevancia, precisará el consentimiento de sus padres
Rendición de cuentas
• Los hijos podrán, al finalizar la patria potestad, exigir a los padres la rendición de cuentas de la administración que ejercieron sobre sus bienes.
¿Qué es necesario para que el reconocimiento surta efectos?
• Para que el reconocimiento surta todos sus efectos de dejar establecida la filiación, es preciso:
• Que el reconocedor sea mayor de edad, esté emancipado o se cuente, en otro caso, con autorización judicial.
• Si sólo reconoce uno de los padres, no puede manifestar la identidad del otro, salvo que ésta estuviera ya determinada.
– Si el hijo reconocido es ya mayor de edad, es necesario su consentimiento.
• Si es menor o incapaz, debe consentir su representante legal (ordinariamente el otro progenitor) o aprobarse judicialmente. Pero ello no es necesario si se efectúa dentro del plazo establecido para practicar la inscripción de nacimiento sin oposición inmediata de la madre.
• Si el hijo reconocido ha fallecido, sólo surte efecto si tiene descendientes y éstos los consienten (se rechaza así el reconocimiento del fallecido si su principal efecto es que herede el autor del reconocimiento).
• No es eficaz el reconocimiento del aún no nacido (aunque podría valer como un medio de prueba más, en un juicio).
Los pleitos por la filiación
• Estos pleitos ponen en cuestión las más básicas relaciones familiares y afectan al estado civil, al honor y a la intimidad de las personas, por lo que las acciones presentan caracteres especiales:
a) No son susceptibles de contrato, transacción o arbitraje. Son personales y no se transmiten en general en la herencia de quien pudiendo, no las hubiera ejercitado (los herederos sí podrán continuar el pleito ya comenzado). Las que correspondan al hijo menor o incapaz podrán ser ejercitadas por su representante legal o por el Fiscal.
b) La demanda debe ir acompañada de un principio o posibilidad al menos de prueba pues, en otro caso, no se admitirá.
c) Son admisibles todo tipo de pruebas. Tiene gran relevancia la biológica, que ofrece una viabilidad total en cuanto a la exactitud de la negativa y muy aproximada en la positiva. El Juez puede atribuir gran trascendencia a la negativa a someterse a la prueba biológica. Decidida por el Juez la admisión de la demanda y escuchadas las posibles razones de la negativa a dicha prueba biológica, si el Juez acuerda su práctica, el afectado parece obligado a posibilitarla.
Por lo demás, aunque no haya prueba directa de la generación, podrá declararse la filiación que resulte de reconocimientos, expresos o tácitos, o de otros hechos de los que pudiera resultar (relaciones sexuales en situación de noviazgo, por ejemplo.)
d) Los pleitos de filiación pueden entrañar riesgos para la persona o bienes de los hijos menores o incapaces, (están pendientes de determinación o de exclusión los titulares de la potestad de guarda y administración de bienes…) por lo que el Juez, podrá adoptar medidas de protección sobre la persona del hijo y bienes.
Lo que la Ley no aclara en la reproducción asistida
• La Ley no establece expresamente que el hijo no pueda impugar la paternidad o maternidad no biológica y reclamar la biológica. Lo que establece es que la donación será anónima, aunque los hijos tienen derecho a obtener información general de los donantes, que no incluya su identidad.
• Sólo en circunstancias extraordinarias que comporten un probado peligro para la vida del hijo o cuando proceda con arreglo a las Leyes procesales penales, podrá rebelarse la identidad del donante. Dicha revelación no implica determinación legal de filiación.
• No se resuelve lo que suceda, al margen de las correspondientes sanciones administrativas, civiles y/o, si se incumplen las determinaciones legales y no obstante nace el hijo.
• Es apreciable también la debilidad formal, con la consiguiente falta de certeza y garantía, de los consentimientos base de la determinación de la filiación y de las revocaciones.
• Tampoco se alude expresamente, en caso de filiaciones no biológicas, a la vinculación con la familia del padre legal o del natural (sucesiones, impedimientos matrimoniales: los centros velarán para que de un mismo donante no nazcan más de seis hijos).
Clases de acogimiento
• Frente al acogimiento familiar simple, de carácter provisional, hasta la reinserción del menor en su familia, existe el acogimiento preadoptivo, que se formalizará por la entidad pública cuando ésta eleve la propuesta de adopción del menor ante la autoridad judicial que la ha de aprobar, siempre que los acogedores hayan sido seleccionados para adoptar y prestado su consentimiento a la adopción.
• Puede también formalizarse por la entidad pública antes de la presentación de la propuesta de adopción si se considera necesario establecer un periodo de adaptación del menor a la familia, que no podrá exceder de un año.
La adopción internacional
• La escasez de niños susceptibles de ser adoptados en España, frente a la gran demanda de aspirantes a padres adoptivos, y la existencia de países donde la situación es la contraria, ha hecho que muchos, para resolver el problema, vuelvan sus ojos a la adopción internacional. Sobre la misma vamos a exponer nada más que unas breves ideas y consejos que debemos agradecer al joven abogado donostiarra Javier Segura, que ha pasado por tales lides.
• Los interesados deben acudir primero al correspondiente Departamento Territorial de Bienestar Social que sea el competente para el resto de las adopciones. La misma solicitud para adoptar en general puede servir para la adopción internacional si se señala el país donde se quiera intentar ésta. Javier Segura recomienda no sólo solicitar amplio asesoramiento sobre la tramitación de estas adopciones y sus dificultades, sino también obtener información directamente de otras personas que lo hayan conseguido.
• Respecto de la elección del país donde intentarlo, los trámites de legalización son más sencillos y claros en países que, como ocurre con algunos sudamericanos, hayan firmado con España un Protocolo Internacional de Adopción. También son preferibles los países que, como España, reconozcan la adopción plena (equiparada a las demás formas de filiación.)
• Presentada la solicitud se procede a emitir, tras las comprobaciones pertinentes, por parte del organismo de Bienestar Social encargado, de un Juicio de Idoneidad que se incorpora al expediente. Este, con toda su documentación, tras obtener las pertinentes legalizaciones consulares, se remite a través del actual Ministerio de Trabajo, SS. y Asuntos Sociales al país de destino.
• La tramitación continúa en dicho país según sus normas, que suelen incluir nuevos análisis de los solicitantes y juicios de idoneidad, con fases de entregas temporales del menor. Aquí está facilitada si la comunidad autónoma correspondiente del domicilio de los padres ha reconocido alguna Agencia Internacional de Adopción para entender de las gestiones. En las etapas finales, el solicitante debe trasladarse, normalmente por una temporada superior a un mes, a dicho país. Recomienda Javier, además de inscribirse en el correspondiente Registro como transeúnte, el no vivir en un hotel para facilitar estas etapas.
• La adopción suele culminar con una aprobación judicial. Recomienda Javier obtener a ser posible varias copias, debidamente legalizadas de la Resolución Judicial aunque ello demore la vuelta, dada la dificultad de obtención posterior. Se suele conceder con plazo de cuarentena de unos cuantos años durante los cuales se podría revocar. Especialmente durante este periodo, las autoridades de dicho país pueden hacer un seguimiento de la situación del menor.
• La adopción posteriormente debe obtener en España el reconocimiento judicial y administrativo de la resolución judicial para finalmente inscribirse en el Registro Civil.
• Los padres deben estar dispuestos no sólo a una espera para la tramitación que no suele ser menor de nueve meses y a una estancia en el país de incierta duración. Los gastos que toda la tramitación y las legalizaciones que deben obtenerse pueden hacer que el coste de la obtención de un niño en adopción ascienda a varios millones. Aunque sin suda se verán compensados con las satisfacciones de la paternidad.
Los titulares de la patria potestad
• Los titulares de la patria potestad son el padre y la madre, con independencia de la existencia de matrimonio y como efecto automático de la relación paterna-filial. Habrá, sin embargo, un único titular:
• Cuando sólo está determinada legalmente la filiación respecto de uno de los padres (adopción por una sola persona, falta de determinación legal del otro progenitor).
• Cuando uno de los padres haya fallecido.
• Cuando uno de los progenitores quedó excluido de la patria potestad mediante sentencia judicial, el padre o la madre pueden perder la patria potestad –total o parcialmente– por incumplimiento de los deberes que implica.
¿Cuáles son los límites de la patria potestad?
• La patria potestad se ejerce por los padres según los criterios de éstos, aunque el ejercicio queda delimitado por el interés de los hijos y el respecto de su personalidad.
• La Ley establece la necesidad de que los hijos sean oídos si tuvieran suficiente juicio, antes de adoptar decisiones que les afecten. No cabrá sin justa causa, impedirles el razonable ejercicio de los derechos de la personalidad u otros que les correspondan, ni negarles las relaciones con el padre o la madre que no ejerzan la patria potestad, o con parientes o allegados. En estos últimos casos, el Juez, en caso de oposición, podrá decidir, atendidas las circunstancias.
• En el ejercicio de la patria potestad, podrán corregir razonable y moderadamente a los hijos y recabar, cuando lo precisen, el auxilio de la autoridad.
• El Juez podrá, a instancia del hijo, pariente, Fiscal, o institución administrativa de protección, dictar medidas para asegurar los alimentos, guarda del hijo o, en general, las conducentes a apartar al menor de un peligro o evitarle perjuicios, e igualmente en relación con sus bienes (incluso nombrando un administrador), cuando la administración de los padres ponga en peligro el patrimonio del hijo.
• El incumplimiento de las obligaciones inherentes al ejercicio de la patria potestad puede dar lugar a:
– La privación de la misma mediante sentencia judicial.
– La adopción de medidas cuando el hijo se encuentre en situación de desamparo, que le deje privado de la asistencia económica y moral, lo que dará lugar a la constitución de una tutela, por las instituciones públicas de protección, con la suspensión de la patria potestad, y la acogida del menor, en Institución o en otra familia (si hay oposición de los padres para que sea mantenido, es necesario que lo acuerde el Juez).
• El acogimiento puede finalizar incluso en una ruptura de los vínculos familiares, mediante la adopción.
• Por último, además de sanciones penales (abandono, malos tratos), también pueden producirse sanciones civiles: desheredación de los padres y del cónyuge, indignidad para suceder, pérdida del derecho de alimentos y causa de separación.
